Maßnahmen für die Durchsetzung von Nachträgen

Spätestens wenn der Auftragnehmer Zweifel an der Bereitwilligkeit des Auftraggebers zur Zahlung von Nachträgen bekommt, sollte er bereits erbrachte Leistungen, die der Nachtrag umfasst, in die Abschlagsrechnung mit aufnehmen.

 

Der Auftraggeber wird die Rechnungssumme üblicherweise um den Betrag des noch nicht verhandelten Nachtrags kürzen. Hierzu ist es erforderlich, dass der Auftraggeber sich klar zum Nachtrag positioniert. Bei Zweifeln des Auftraggebers oder noch fehlenden Unterlagen zur Prüfung (z.B. weitere Nachweise, Angebote, Rechnungen etc.) können diese nachgereicht werden. Gegebenenfalls muss die Nachtragsbegründung ergänzt oder auch so formuliert werden, dass der Auftraggeber die finanziellen Mittel leichter zur Verfügung gestellt bekommt.

 

 

Viele Auftraggeber halten sich nicht an ihre Pflicht zur zügigen Preisvereinbarung und versuchen sogar, diese so weit hinauszuzögern, um die Einzelkostenkalkulation des Nachtragsangebots mit dem Aufwand gemäß Bautagebüchern oder Nachunternehmerrechnungen zu vergleichen. An dieser Stelle ist immer auf die Verpflichtung der Preisermittlung analog der vertraglichen Leistung, also auf die kalkulatorische Ermittlung, hinzuweisen und eine Aufwandsentschädigung abzulehnen.

 

Erkennt der Auftraggeber trotz baurechtlich gesicherter Anspruchsgrundlage das Nachtragsangebot nicht an, so ist ein probates Mittel des AN, Zinsen gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B, die mit 5 % über der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank festgeschrieben sind, zu fordern. Die Forderung muss schriftlich, ähnlich einer Mehrkostenanmeldung, erfolgen. Der Prozentsatz lässt sich bei den Banken erfragen.

Beispiel „Zinsforderung“:

 

• Spitzenrefinanzierungssatz von 7,5 % zuzüglich 5 % gemäß VOB/B ergibt 12,5 % Zinsforderung auf die erbrachte Leistung.
• Der Anspruch auf Zinsforderungen ist nur dann rechtsgültig, wenn die erbrachte Leistung in Rechnung gestellt ist, z.B. mit einer Abschlagsrechnung (§§ 284 f. BGB). Es ist eine Grundvoraussetzung, eine angemessene Nachfrist zur Begleichung des Betrags zu stellen, um einen Zinsanspruch zu haben. Als angemessen ist je nach Nachtragsumfang ein Zeitraum von ca. zwei Wochen anzusehen.
• Zeitgleich mit der Nachfrist kann auch die Mehrkostenanmeldung auf Zinsen, die zur Durchsetzung von Zinsforderungen erforderlich ist, erfolgen. Das Androhen von Zinsforderungen setzt den Auftraggeber i.d.R. stark unter Druck, da bei öffentlichen Bauvorhaben zusätzliche finanzielle Mittel zur Begleichung von Zinsforderungen nicht durch den Geldgeber, z.B. Bundesministerien etc., gedeckt werden und aus Eigenmitteln aufgebracht werden müssen. Der Auftraggeber reagiert beim Erkennen der rechtmäßigen Anspruchsgrundlage des Nachtrags bzw. der Zinsforderung i.d.R. mit einer vorläufigen Abrechnungsvereinbarung oder einer Abschlagszahlung, um Zinsen zu vermeiden.
• Der Auftragnehmer kann bei einem weiterhin hartnäckig bleibenden Auftraggeber drohen, seine Leistungen einzustellen. Bei einer grundlos erfolgten Verweigerungshaltung des Auftraggebers zur Preisvereinbarung hat der Auftragnehmer das Recht zur Leistungsverweigerung sowie ein Kündigungsrecht gemäß § 9 Nr. 1 VOB/B unter Berücksichtigung von Nr. 3. Verweigert der Auftragnehmer die vom Auftraggeber geforderte Übergabe eines Nachtragsangebots vor Ausführung, hat der Auftraggeber ebenso ein Kündigungsrecht gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B.
• Die Leistungseinstellung ist eine der letzten Möglichkeiten, Leistungsvergütung zu erreichen, ohne weitere übergeordnete Instanzen einzuschalten.
• Grundsätzlich ist zu beachten, dass die Weigerung des Auftraggebers auf der Grundlage eines eventuell überzogenen Nachtragsangebots einen Auftrag zu erteilen, keine Leistungseinstellung rechtfertigt. Es sollte unbedingt Klarheit über die Anspruchsgrundlage des Auftragnehmers herrschen. Beim ungerechtfertigten Einstellen der Leistungen drohen dem Auftragnehmer Schadensersatzforderungen infolge Verzugs.

 

Insofern ist zu empfehlen, dass ein Rechtsanwalt zur Beurteilung der rechtlichen Risiken hinzugezogen wird. Dieser sollte die Möglichkeiten zur Leistungseinstellung prüfen, in Abhängigkeit von

a) der Höhe des Nachtrags- oder Streitwerts,
b) der Rechtmäßigkeit der Angebotshöhe (keine völlig überzogenen Preise, die
die [Zwangs-]Lage des Auftraggebers ausnutzen),
c) eventuellen Zweifeln an der Anspruchsgrundlage und
d) den Terminauswirkungen der Leistungseinstellung.

 

Im Grundsatz gilt, dass das Recht bei Einstellung oder Verweigerung einer geänderten Leistung (§ 2 Nr. 5 VOB/B) kritischer zu betrachten ist als bei einer zusätzlichen Leistung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B, insofern, als das Recht des Auftraggebers auf geänderte Leistung nach § 1 Nr. 3 VOB/B einen besonderen Stellenwert hat.

 

 

Es darf auf keinen Fall eine Leistung eingestellt werden, die vom Nachtragsangebot nicht betroffen und die im bestehenden Bauvertrag unstrittig geregelt ist.

 

Darüber hinaus ist unbedingt zu klären, inwieweit der Auftragnehmer im Rahmen seines Werkvertrags vorleistungspflichtig und eine Einstellung der Leistung nicht zulässig ist.

 

 

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